En algunas oportunidades, las entidades pública autorizan de manera expresa a su contratante, a celebrar negocios jurídicos con terceros denominados subcontratistas de obras públicas, con el fin de buscar la especialidad en las diferentes actividades que se deben adelantar en contratos tan complejos como lo son, por ejemplo, los de concesión o construcción de infraestructura vial.
De acuerdo con la doctrina, se puede definir el subcontrato de obras públicas, como aquel negocio jurídico conexo a un contrato o convenio principal, es decir, se trata de un contrato accesorio, que por su objeto consiste en asegurar o desarrollar un contrato principal, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 1499 del Código Civil. Ahora bien, desde el punto de vista jurisprudencial, el Consejo de Estado ha definido el concepto de subcontratación en la contratación estatal, como:
“(…) un negocio jurídico accesorio entre un contratista del Estado y un tercero, con el fin de ejecutar las obligaciones encomendadas al contratista del estado (…)”. “(…) Este negocio jurídico supone la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero “sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado». En este punto, anota la Sala que, en virtud del principio de relatividad del contrato, las obligaciones que adquiere el subcontratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos y NO vinculan a la entidad estatal – contratante-. No obstante lo anterior, la entidad estatal puede seguir ejerciendo el control y la vigilancia de la ejecución del contrato (…)”.
Sentencia del 12 de agosto de 2013, Consejo de Estado, subsección tercera C.P Enrique Gil.
De los conceptos presentados anteriormente, se puede inferir que, el negocio jurídico accesorio que surge entre el contratista del Estado y el tercero (subcontratista de obras públicas), es una relación jurídica autónoma, independiente de la relación contractual entre el Estado y su contratista. Por lo cual, las obligaciones surgidas dentro de este negocio, son exigibles únicamente entre quienes lo suscribieron, no siendo viable pasar de manera general la totalidad de las obligaciones al subcontratista de obras públicas, bajo la figura de contrato espejo. Ahora bien, este nuevo contrato celebrado, puede ser de naturaleza pública o privada, pero me referiré solo a aquellos de la órbita del derecho privado, para analizar dos puntos fundamentales: i) la solidaridad laboral y ii) las cláusulas abusivas. incorporadas frecuentemente en esta clase de contratos.
Este primer aspecto ha sido desarrollado ampliamente por las altas cortes, razón por la cual, me enfocaré en lo señalado a través de la jurisprudencia, relacionado con el principio de solidaridad y la aplicación del mismo en materia laboral, para aquellos subcontratos que han surgido de un contrato estatal.
Tal como lo manifestó la Corte Constitucional:
“(…) Esta Corporación, en sede de tutela, ha declarado la responsabilidad solidaria entre el contratista y la empresa contratante, para el pago de obligaciones laborales de un trabajador que desarrolló una labor que vincula directamente a la empresa contratante. Se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios; (iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores (…)”.
Sentencia T-889/14. MP. María Victoria Calle.
Es claro entonces que el criterio defendido por la Corte Constitucional es el de la existencia del principio de solidaridad en materia laboral, entre los colaboradores del subcontratista de obras públicas y el contratista estatal, la cual puede llegar incluso a vincular a la entidad pública. Esto, debido a la especial protección que el derecho surgido de una relación de está clase, tiene para la constitución colombiana, las normas nacionales y las internacionales, que regulan la materia, habida cuenta, que se considera al colaborador como la parte débil de la relación laboral, por lo que se da una especial protección para evitar con ello la violación de sus derechos.
Por está razón, cualquier disposición contenida dentro del negocio jurídico celebrado, que señale la inexistencia de la misma, no tiene efectos desde el punto de vista jurídico.
Las cláusulas abusivas generalmente hacen parte de contratos masivos o estandarizados de consumidores o usuarios; pero también pueden estar presentes en cualquier tipo de contrato, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia.
Las cláusulas abusivas surgidas en estas relaciones contractuales, requieren entonces una especial protección a la parte considerada como débil (para este caso el subcontratista de obras públicas), protegiendo y poniendo limite en el proceso mismo de la formación del contrato, para evitar que se presente un abuso de la posición dominante por parte de quien funge, usualmente como contratante, dentro del mismo.
En Colombia, las cláusulas abusivas han sido desarrolladas ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, bajo la premisa de la prohibición del abuso del derecho y la protección a la parte afectada dentro de un negocio jurídico desigual, que finalmente se juzgue como abusivo.
Nuestra Constitución, reconoce la libre autonomía de los particulares y la libertad contractual en el ejercicio de ella, pero siempre dentro de los limites del bien común, entendido bajo los principios de orden público y las buenas costumbres; por tal razón, no se puede utilizar el principio de autonomía para desconocer o vulnerar derechos fundamentales a través de negocios jurídicos injustos, que impongan cargas a un particular que no tiene el deber de soportarla.
En estos caso, el Artículo 86 de nuestra constitución regula la denominada acción de tutela contra particulares, que puede ejercitar la parte que se considere afectada, por una disposición contenida en el contrato, sin importar que este sometido al derecho privado; basta que notoriamente desconozca o violente un derecho fundamental, bien por la imposición de cláusulas abusivas, o bien por el ejercicio abusivo de ciertos derechos derivados del mismo.
Es claro entonces que, el principio de buena fe contractual, es obligatorio tanto para la contratación privada como para la pública y protege a las partes, de la imposición de disposiciones que generen un desequilibrio económico o financiero, buscando una igualdad real entendida como igualdad frente a la información, los recursos económicos, la participación en el mercado, en derechos y obligaciones, entre otros.
Cuando ocurre alguna de estas situaciones para los subcontratistas de obras públicas, se puede acudir entonces ante el juez de tutela, quien decidirá si se trata de una cláusula abusiva, originada en una situación de desigualdad material de las partes dentro del contrato de derecho privado, lo que conllevó a la imposición unilateral de cláusulas contractuales que implican ventajas notorias a favor de la parte fuerte del contrato, es decir, de quien predispone el contenido del negocio, y no a la libre autonomía de la voluntad de la parte que ve coartados sus derechos.
¿Qué son los Micropilotes? Un micropilote, es un elemento estructural utilizado en la ingeniería civil en cimentaciones profundas con un diámetro no mayor a 350 mm, los cuales son construidos con la finalidad de transmitir las cargas de una estructura al terreno. Estos elementos se refuerzan mediante la introducción de un componente de acero
